Alors nous allons traiter dans les trois vidéos qui vont suivre les sources secondaires du droit civil français. Et nous allons dire quelques mots d'abord de la coutume et puis surtout de la jurisprudence, c'est dans une première section, donc la coutume. La coutume n'est en droit civil qu'une source secondaire, car depuis la Révolution française, le rôle principal de création des règles de droit civil est joué par la loi. Alors il existe néanmoins des coutumes civiles, où l'usage civil, les deux mots sont synonymes, et nous allons donner quelques éléments à ce sujet, sans reprendre ce que nous avons vu de façon générale sur la coutume, c'est-à-dire les éléments constitutifs, les qualités des défauts et les rapports de la loi ou de la coutume.
Nous allons porter simplement le regard sur quelques coutumes civiles et montrer d'abord la diversité de ces coutumes et puis le statut de la coutume civile devant le juge. Alors dans un premier paragraphe, la diversité des coutumes civiles, elle peut s'observer en s'attachant à la plus ou moins grande généralité de la coutume. Et en effet, on constate qu'il y a des coutumes civiles presque universelles. ce sont des coutumes que l'on rencontre en tout cas dans toute l'Europe occidentale et qui proviennent souvent de l'époque romaine elles sont presque toujours formulées sous la forme de maximes, d'adages et même en langue latine fraus omnia corrompi, la fraude corromptu ou bien erreur communis facit ius l'erreur commune fait le droit qui est le pilier de la théorie de l'apparence créatrice de droit encore un autre adage si vous voulez Contra non valentem agere non teurit prescriptio, la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir.
D'ailleurs, la règle qui maintenant a pris le statut de règle légale, elle a été consacrée récemment par le législateur. Alors, en raison de leur formulation, on appelle ces coutumes des coutumes savantes. mais ça n'empêche pas qu'elles prennent leur naissance toujours dans une pratique immémoriale, parfois des sujets de droit, et elles satisfont à l'exigence obligatoire du sentiment obligatoire que ressentent les sujets de droit à leur propos. Alors à côté de ces coutumes presque universelles, nous avons des coutumes civiles nationales qui valent sur tout le territoire français, par exemple le droit pour la femme de porter le nom de son mari, le droit de la femme mariée de porter le nom de son mari qui vient d'ailleurs d'être consacré par le législateur dans un article 225-1 nouveau du code civil mais qui n'a pas tout consacré, reste une partie de la coutume qui est toujours valable c'est-à-dire le droit pour la veuve de continuer à porter le nom de son mari après son décès et bien ça c'est une pure coutume, coutume civile.
Nous avons également des coutumes locales. Elles ont un champ d'application limité à une partie parfois relativement étroite du territoire, parfois seulement une commune, une localité. C'est ainsi que l'article 663 du Code civil renvoie pour la hauteur des clôtures dans les villes aux usages constants et reconnus. D'une ville à l'autre, ça peut changer. Et puis, nous avons aussi des usages limités à certaines professions. Et on parle à ce propos d'usages professionnels. Par exemple, un usage chez les agriculteurs de conclure, dans certaines régions, certaines ventes verbalement seulement.
Et ceci influe ensuite sur les modalités de preuve. Parce que si cet usage existe, il sera choquant pour, de la part d'un des professionnels concernés, d'exiger de l'autre un écrit. donc on n'exigera pas d'écrit et vous verrez que ça a des conséquences sur la possibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. Nous devons signaler que la plupart des usages existants entre commerçants ou dans certains milieux professionnels commerciaux sont appelés des usages conventionnels parce que leur opposabilité est subordonnée à une acceptation au moins tacite, voire express désintéressé.
Et notamment l'usage selon lesquels entre commerçants les prix s'entendent hors taxes, c pas du tout la m solution sinon on n pas entre commer et bien cet usage ne peut retenu que lorsque les parties ont entendu l c ce qu d la Cour de cassation dans une affaire du 8 octobre 1991 Alors on s ici un peu d v r de droit moins que l ne soit que source d r suppl de volont qui supposerait au moins une acceptation tacite ou une volonté expresse, pourrait parfois conduire à l'écarter, comme on rencontre pour l'usage de la lettre de confirmation des courtiers en vain dans le bordelais.
Voici que le courtier a mis en relation un candidat acheteur et un potentiel vendeur, et le courtier écrit lui-même une lettre de confirmation aux deux individus. S'il n'y a pas de protestation dans les 48 heures, la vente est formée, mais il est possible d'éviter la conséquence de l'usage par une lettre contraire des parties intéressées qui ne le sont plus. Alors, quelle est maintenant l'application des coutumes civiles en justice ? C'est ce qu'on voit dans le paragraphe 2.
Lorsqu'un contentieux s'élève entre des plaideurs et que sa solution peut se trouver dans l'application d'une coutume, quel est le statut de celle-ci en justice ? Eh bien, la réponse est simple. Son statut, c'est en principe celui d'une règle de droit. car la coutume est une source de droit, et non pas le statut procédural des faits. Alors, il s'en suit que la partie qui invoque une coutume n'a pas à démontrer l'existence de la coutume, elle peut se contenter d'en demander l'application, sans avoir à établir qu'elle correspond à une pratique suivie.
Et le juge éventuellement vérifiera par lui-même que la coutume en question existe bien, mais c'est au juge de le faire, et non pas au justiciable. Et on rejoint ici cette règle procédurale qui vient du fond des âges, Jura novit curia, la cour juge connaît, Jura, les règles de droit, le juge connaît le droit. Et donc les plaideurs n'ont pas à lui en démontrer l'existence. Et c'est une grande différence avec les faits, puisque c'est aux plaideurs de rapporter la preuve des faits nécessaires au succès de leur prétention.
C'est ce que dit l'article 9 du code de procédure civile. Eh bien avec l'article 12, le droit a un statut différent et ce statut différent s'applique à la coutume. Avec une limite cependant, s'il s'agit d'un usage professionnel très étroit et peu connu, il n'est pas exclu que les plaideurs soient tout de même ici appelés à contribuer à remporter la preuve de son existence et de sa persistance devant le juge. Alors, le statut procédural de la coutume, c'est aussi que le juge peut relever d'office l'application d'une coutume comme moyen de pur droit, oui.
Il s'en suit aussi que la maxime « nul n'est censé ignorer la loi » vote aussi pour les coutumes en tant que règle de droit. Nul ne peut prétendre échapper à la coutume sous prétexte qu'il l'ignorait. C'est la même chose qu'une autre règle de droit. avec une limite cependant les usages professionnels ne sont censés connus que par les membres de la profession en question et non pas par les autres et puis toujours dans ce statut procédural de droit qui est celui de la coutume et bien une autre conséquence c'est qu'il appartient en principe à la Cour de cassation de veiller à l'exacte application des coutumes par les juges du fond comme celle des autres règles de droit, cependant ce n'est vrai que pour les coutumes au moins nationales, pour les s'agissant des coutumes locales, elles échappent au contrôle de la Cour de cassation dont le rôle est d'unifier le droit sur le territoire de la République, et non pas les coutumes locales.
Voilà pour la coutume, je n'en dis pas plus, nous abordons dès maintenant dans une section 2 la jurisprudence. Alors, je vous rappelle que la jurisprudence, c'est l'ensemble des décisions de justice, d'où se dégagent des solutions adoptées par le juge dans l'interprétation de la loi, voire dans la création, du droit lorsque la loi fait défaut ou appelle un complément, ça c'est d'un sens très large du mot jurisprudence, mais dans un sens un peu plus précis, le mot jurisprudence désigne l'habitude que les juridictions ont prise d'apporter une certaine réponse à telle question qui leur est posée.
Et c dans ce sens d de juger que nous prenons maintenant ici le mot c ce sens que correspond son utilisation dans les Une jurisprudence fluctuante une jurisprudence h une jurisprudence oscillante Bon l existe peut mais en r il y a des d dans deux sens La jurisprudence est hésitante. En tant qu'habitude de juger, la jurisprudence n'est pas sans évoquer la coutume. Sauf qu'ici, la répétition n'est pas celle de la pratique, la répétition provient des juges. des juridictions.
Alors la question de savoir si la jurisprudence est une source de droit et l'objet en matière civile d'une controverse, sans doute un peu moins vive aujourd'hui qu'hier, mais qui est tout de même bien présente, et c'est une controverse en réalité inépuisable, nous allons commencer par l'évoquer, et puis nous présenterons ensuite les avantages et les inconvénients de la jurisprudence, et puis enfin les rapports entre la loi et Alors d'abord la controverse en matière civile. Et tout simplement, nous présentons d'abord le contre et ensuite le pour.
Contre la qualification de source de droit civil. Alors certains auteurs, et parmi les plus grands, ont défendu toute leur vie avec acharnement que la jurisprudence n'est pas une source formelle du droit, spécialement du droit civil. Tout au plus acceptent-ils d'y voir une autorité en droit civil, des auteurs comme Gérard Cornu, Jean Carbonnier. Alors une source de droit et créatrice de règles avec leur caractère général et obligatoire. Or, la jurisprudence, les juridictions ne peuvent par leur décision créer de telles règles.
Leur mission est d'appliquer la loi, de constater le cas échéant la coutume, bref, de dire le droit et non pas de le créer. chacun son rôle dans une organisation étatique qui met sur le devant la séparation des pouvoirs, comme c'est le cas en France. Le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif, et non pas le pouvoir judiciaire, ni même la constitution, l'autorité judiciaire. Les juges sont chargés de statuer en droit, ils doivent trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, c'est l'article 12 du Code de procédure civile.
Bref, il s'agit pour eux de trancher les litiges particuliers en appliquant des règles de droit préexistantes. Tout au plus, les juges contribuent-ils à révéler, éclaircir ces règles lorsqu'elles ne sont pas suffisamment claires ? Et dans cette thèse, on ira donc toute possibilité de création jurisprudentielle. Et puis nous avons la prohibition des arènes de règlement, l'article 5 du Code civil, l'autorité relative de la chose jugée, l'article 1351 qui s'oppose à ce que les juges rendent des décisions qui auraient une portée générale.
Seul le législateur peut formuler des règles générales et le législateur interdite au juge de s'immiscer dans cette fonction. Enfin, le caractère obligatoire fait aussi défaut, et ceci se constate à plusieurs égards. Le juge n'est pas lié en France par ce qu'on appelle les précédents, c'est-à-dire par des décisions qui ont déjà pu être rendues dans des affaires similaires. C'est une grande différence avec ce qui se passe outre-Manche, en Grande-Bretagne, où les juges sont liés par des affirmations de droit contenues dans des solutions, dans des décisions antérieures. le juge français, lui, saisi d'une affaire donnée n'est nullement tenu de suivre la solution qui a précédemment pu rendre une juridiction même supérieure dans une autre affaire quand bien même une jurisprudence constante émanerait de décisions de la Cour de cassation le juge saisi d'une nouvelle affaire reste libre de statuer différemment alors ceci se produit d'ailleurs parfois réellement en pratique, pas très souvent et parfois, c'est ce qu'on appelle une résistance des juges du fond, qui parfois conduit la Cour de cassation à évoluer, à changer elle-même sa solution.
Donc, pas de caractère obligatoire, même pour le juge. En outre, et tout cela se tient, le moyen pris de la violation de la jurisprudence ne peut pas donner ouverture à lui seul à la cassation, à la différence du moyen de pris de la violation de la loi. Enfin la seule r la jurisprudence m une jurisprudence de la Cour de cassation ne peut pas suffire motiver une d et une motivation est n pour la validit d jugement d arr Oui mais on ne peut pas le motiver en disant je peux qu se r l rendu par la Cour de d par exemple le 10 novembre de telle ann Non non ne convient pas Alors, ça va loin, hein.
Si nous nous récapitulons, il n'y a ni création, ni règle générale, ni règle obligatoire, dont négation de la qualité de source de droit en matière civile. Alors maintenant, au contraire, on va présenter le « pour ». Pour la qualification de source de droit civile. Alors cette thèse s'appuie d'abord sur la réponse à certains arguments qui fondent la thèse inverse. Le juge ne ferait qu'appliquer des règles de droit préexistantes sans jamais pouvoir en créer ? Oui, mais ceci n'est pas totalement exact, car dans le silence de la loi et en l'absence de coutume, il lui faudra tout de même trancher le litige qui lui est soumis, et l'article 4 du Code civil lui interdit de se retrancher derrière le silence de la loi pour refuser d'juger.
Alors il faudra bien, au moins dans de tels cas, créer une règle de droit pour occuper la majeure du syllogisme judiciaire. Bon, et puis les règles jugeuses prudentielles n'ont pas la généralité nécessaire à la caractérisation des règles de droit, dit-on ? Oui, mais la répétition de solutions individuelles finit par faire apparaître ce caractère. et lorsqu'une habitude de statuer dans un sens a été prise, il est très probable que cette habitude soit suivie à l'avenir dans des espèces semblables.
Alors sans doute, toutes les décisions de justice ne sont-elles pas appelées à faire jurisprudence, comme on dit, c'est-à-dire à être imité à l'avenir, c'est vrai. Et à cet égard, l'autorité de la juridiction qui en est l'auteur compte beaucoup et c'est une autorité qui est liée à sa place dans la hiérarchie judiciaire. Un jugement de tribunal d'instance risque d'être infirmé par la cour d'appel ou le tribunal de grande instance en appel. Et donc c'est plutôt à l'arrêt d'appel qu'il faut s'attacher.
Oui, mais un arrêt d'appel risque d'être cassé par la cour de cassation. Et donc c'est surtout à la décision de la cour de cassation qu'il faut attacher de l'importance. Et ce sont les arrêts de la cour de cassation que peuvent émaner en réalité les vraies jurisprudences. Mais lorsqu'une habitude de statuer dans un sens est prise par la Cour de cassation, qu'une jurisprudence est établie, force est constatée de fait qu'une règle générale s'est formée. Alors sans doute les juridictions du fonds et même la Cour de cassation ne sont véritablement obligées en droit d'appliquer à l'avenir cette jurisprudence, c'est vrai, mais en pratique elles le font le plus souvent. sauf volonté de résistance, parfois, qui est un phénomène très utile, car il peut éventuellement conduire à modifier la jurisprudence en question si les effets négatifs, néfastes, se sont faits jours.
Mais ceci, au fond, se produit rarement, si bien qu'on peut conclure à l'existence, en fait, d'un pouvoir normatif. Et d'ailleurs, lorsque l'on scrute l'ensemble des décisions des juridictions civiles rendues depuis deux siècles, on constate que de véritables règles de droit civil en sont issues, elles ne sont pas extrêmement nombreuses, mais il y en a tout de même, c'est notamment ce qu'on appelle la théorie de l'apparence, de l'apparence trompeuse, c'est ce qu'on appelle aussi la théorie de l'enrichissement sans cause, cette règle qui conduit à ce que celui qui s'est enrichi injustement ou dépend de celui qui s'est appauvri sans cause, doivent restituer l'enrichissement à la pauvrie.
Et ça, c'est une création jurisprudentielle. Il faut le constater, ce sont des créations prétoriennes, c'est-à-dire des règles de droit créées par la jurisprudence. Alors ceci est donc possible, mais là encore, comme pour la coutume, le phénomène est assez secondaire aujourd'hui, car l'inflation législative est telle qu'il y a assez peu de lacunes dans la loi, et plutôt moins qu'hier. Et le rôle du juge reste le plus souvent un rôle d'interprétation et d'application de règles préexistantes plutôt que de création.
Mais il faut noter aussi qu'il y a de la jurisprudence dans ce rôle. Et oui, de la jurisprudence, des solutions, des habitudes d'interpréter la loi. Ça aussi c'est de la jurisprudence. Si bien que derrière la jurisprudence, le mot jurisprudence, il y a plusieurs réalités. une jurisprudence tantôt purement interprétative de la loi, une jurisprudence parfois, rarement, mais tout de même créatrice de règles de droit, voilà ce que recouvre la jurisprudence.