Paragraphe 2. La coutume. Dans une société démocratique, les règles de droit objectif reposent sur la volonté populaire. Le plus souvent, cette volonté s'exprime par l'intermédiaire de structures étatiques qui sont habilitées à dicter ces règles, et c'est ce qui donne naissance à la loi au sens large, très bien. loi que la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 définit comme étant l'expression de la volonté générale. C'est l'article 6. Mais après tout, le droit peut aussi se créer et jaillir d'une volonté populaire qui s'exprime et qui crée alors directement la règle de droit.
Il s'agit de la coutume. Coutume ou usage. Je crois qu'ici on peut prendre les deux termes de façon tout à fait identique, ce sont des synonymes, peut-être ferez-vous quand vous serez plus avancé dans vos études, spécialement en droit commercial vers la quatrième année, une distinction entre la coutume et l'usage, mais c'est très très subtil et disons que nous pourrons retenir l'équivalence. Alors un grand auteur de l'ancien droit, donc d'avant la période révolutionnaire, Potier, a donné une définition de la coutume.
Pourquoi ce grand auteur ? Parce que l'ancien droit était très largement coutumier. Et Potier a indiqué qu'on appelle coutume des règles de droit non écrites que l'usage a établies et qui se sont conservées par une longue tradition. Cette définition cependant mérite une certaine atténuation aujourd'hui, une actualisation. On va voir quels sont les éléments constitutifs de la coutume, et puis ensuite on s'arrêtera sur un élément indifférent, on verra les qualités et les défauts de la coutume, et puis les rapports de la coutume et de la loi.
Alors les éléments constitutifs, à la différence de la loi, la coutume n'émane pas de l'État, ce sont les citoyens qui l'établissent peu à peu. Alors comment ce procédé se produit-il ? on distingue deux éléments, mais qui sont tous deux nécessaires. Il faut d'abord un élément matériel. Cet élément matériel, c'est une pratique. Une pratique bien établie, un comportement social, une façon d'agir de façon collective, qui est fondée sur la répétition. C'est très important, comme le dit le dicton, qui vous vient, j'imagine, à l'esprit, vous qui me regardez, le dicton, une fois n'est pas coutume.
Ça nous vient du fond des âges. C'était vrai sous l'Ancien Roi, c'est encore vrai aujourd'hui. une fois n'est pas coutume. La répétition est nécessaire, mais pour autant, une longue tradition n'est pas indispensable. Une pratique peut s'établir de façon répétée assez rapidement. Et on en a eu un très très bon exemple, lorsque des vélo, des bicyclettes de location ont été mises à la disposition des usagers de la ville de Paris, et ce sont les vélibs. Et qu'est-ce que l'on a vu apparaître très vite ?
Eh bien, lorsqu'un locataire, si on peut dire, un usager, constate que la bicyclette qu'il a utilisée pendant une demi-heure ne fonctionne pas bien, que le dérailleur ne marche, ne permet pas de passer en seconde ou en troisième vitesse, que les pneus ne sont pas assez bien gonflés, que fait-il lorsqu'il repose la bicyclette ? La pratique s'est formée très vite. Qu'est-ce qu'il fait ? Il retourne la selle, la met à l'envers pour indiquer au réparateur qu'il faudra s'arrêter sur cette bicyclette, pour indiquer aux usagers suivants qu'il vaut mieux en prendre un autre véhicule.
Voilà une pratique qui s'est formée très rapidement. Le deuxième élément constitutif indispensable, c'est l'élément intellectuel, ce qu'on appelle l'opinion necessitatis, ou sentiment de l'obligatoire. La coutume existe dès que les citoyens, les individus, adoptent un certain comportement en ayant le sentiment que le droit l'impose. Et ça a été pendant très longtemps, par exemple, la question de l'attribution du nom à l'enfant qui vient de naître. Quel nom doit-on lui donner ? Pendant très longtemps, les citoyens ont donné, ont transmis le nom du père en ayant le sentiment que c'était la règle, et c'était la règle, car c'était bien une règle coutumière.
Donc le principe patronymique, comme l'on dit. Cet élément, avec l'élément matériel, est donc constitutif de la coutume. Maintenant, il y a un élément indifférent qu'on peut voir dans le Gambé. Cet élément indifférent, c'est le caractère non écrit. le caractère non écrit n'est pas essentiel à la qualification de coutume. Alors attention, comprenons quand m bien ce que veut dire Bien entendu initialement toute coutume se forme n de mani non Elle prend naissance de fa non et on doit observer aussi qu peut se conserver ind de mani non c possible Mais une fois que la coutume existe, il se peut qu'elle en vienne à être écrite.
C'est ce qui s'est produit en France au XVe siècle, lorsqu'une ordonnance royale, celle de Montiletour de 1453, a ordonné la rédaction des coutumes, qui étaient diverses et dans de nombreuses parties du royaume. La coutume de Paris, la coutume d'Orléans, la coutume de Bretagne, de Normandie, etc. ont ainsi été rédigées. Oui, ah oui, mais ça n'en restait pas moins des coutumes. un droit coutumier qui a conservé ce caractère et ça signifiait très concrètement qu'à l'occasion d'un procès un plaideur était parfaitement admis à essayer de prouver qu'une coutume était tombée en désuétude que bien qu'elle était écrite en réalité la règle avait changé qu'une autre coutume sur ce point avait pris le relais et que c'était elle qu'il fallait appliquer alors ça on n'aurait pas pu le faire avec la loi Les qualités maintenant et les défauts de la coutume occupent le troisième point de ce paragraphe.
Par son système même de formation, la coutume a une très grande qualité. Elle est adaptée aux besoins de la société puisqu'elle jaillit spontanément de la société. En outre, elle évolue avec ses besoins, les besoins sociaux, même si ses évolutions sont plus lentes. Si on veut faire évoluer rapidement la règle de droit, il n'y a rien de mieux qu'une loi, alors là on la change. Changer la coutume, ça va prendre nécessairement un certain temps, mais du moins ça peut évoluer.
Inversement, la coutume présente aussi des défauts. La souplesse, la malléabilité de la coutume peuvent la rendre imprécise et incertaine. La coutume est donc peu propice à remplir l'une des missions de la règle de droit qui est d'assurer l'ordre social, ce qui passe par la sécurité juridique. Ici, le risque est grand, en outre que la coutume ne soit connue en détail que par quelques spécialistes. Alors ce sont des inconvénients majeurs qui ont conduit à réduire dans la plupart des pays l'importance de la coutume au profit des règles légales.
Et c'est ce qui s'est produit en France à la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe. Alors il nous reste à nous interroger dans ce paragraphe sur les rapports qu'entretiennent la loi et la coutume. Depuis la Révolution française, donc 1789, et surtout depuis la codification napoléonienne, la France fait une place majeure aux sources légales du droit. Le système est principalement légaliste, la coutume ne joue qu'un rôle mineur, on peut même dire très mineur. Et l'époque contemporaine qui est marquée, comme on vient de le voir, par une grande inflation législative, et bien cette époque contemporaine accentue encore ce phénomène.
Tenez, la loi du 4 mars 2002, qui a porté sur le nom, a substitué une règle légale à ce qui était jusqu'ici une règle coutumière, le principe patronymique, c'est dans la loi maintenant, c'est toujours une règle de droit, mais elle était dictée dans une règle de droit écrite, dans une loi. Dans un tel système, comment se règlent les rapports de la loi et de ce qui reste de coutume ? Eh bien, on fait traditionnellement, c'est toujours valable, une triple distinction.
D'abord, on s'intéresse à la coutume « segundum legem », c'est-à-dire la coutume suivant la loi, la coutume conformément à la loi. Ceci se rencontre lorsque la loi elle-même renvoie expressément à la coutume ou aux usages, puisque c'est la même chose et c'est l'autre nom de la coutume, qu'elle renvoie à la coutume pour régler une question. et nous rencontrons dans le code civil quelques fameux exemples de renvoi de la loi à la coutume. Par exemple, allons à l'article 663, voici la question importante de la hauteur des clôtures, quelle est donc la hauteur du mur qui sépare deux propriétés voisines ?
Réponse, allez voir à l'article 663, ça dépendra des usages locaux, Et s'il n'y en a pas, nous avons une règle écrite d'origine légale qui prend le relais, c'est l'article 663 qui vient nous expliquer qu'ici ce sera 32 décimètres, là ce sera 26 d mais principalement c la coutume qu demande de r la question coutume locale et c la loi qui renvoie M chose avec les distances de plantation allez lire l 671 du Code civil vous verrez que la loi renvoie principalement aux usages locaux.
De même, allons à l'article 389.3 du Code civil, on verra que le mineur qui doit normalement être représenté par ses représentants légaux dans tous les actes de la vie civile, par exception, n'a pas besoin de l'être, dans certains actes que, dit l'article 389.3, la loi ou l'usage autorise le mineur à passer seul. Quels sont ces actes ? Bah, à l'usage de le dire, l'usage, la coutume. Et on verra dans la deuxième partie de cette année que ce n'est pas qu'une vague référence textuelle, euh, vague référence textuelle, non, non, non, c'est bien à l'usage de définir ces actes que le mineur peut passer seul.
Voilà la coutume secundum legem. et le système légal ne renvoie pas à la coutume pour régler ce point. Alors la coutume trouve ici une vocation à se former et à occuper les espaces libres, les lacunes législatives. Longtemps ça a été le cas pour la question du nom de la femme mariée. Est-ce que la femme mariée a le droit de porter le nom de son mari ? Oui, c'est une coutume très bien formée. Est-ce qu'elle a le droit de conserver le nom de son mari après le décès de celui-ci ?
Oui, répond une pratique ancestrale et toujours bien vivante. C'est une règle coutumière, règle coutumière, jusqu'à ce que le législateur la recueille dans un texte de loi. C'était la loi du 17 mai 2013. Et encore ne prévoit-elle pas, elle, la question de la conservation du nom après le décès ? C'est toujours la règle coutumière ici qui joue, mais sans qu'il n'y ait de prévision légale pour renvoyer la coutume. On peut dire aussi qu'en matière commerciale, de nombreux usages se sont formés pour combler les lacunes, volontaires d'ailleurs, de la législation commerciale, celle du code de commerce initial, qui n'était pas très fournie relative aux contrats commerciaux.
Mais au fond, les usages permettaient sans doute d'avoir une très bonne adaptation de la règle de droit aux besoins de telle ou telle profession. Coutume prête à l'égème donc. Et puis, nous avons le plus difficile, c'est la question de la coutume contre la loi, contre l'égème. Je crois que pour bien voir les choses, il faut distinguer deux hypothèses. Deux hypothèses peuvent se présenter. D'abord, celle d'une loi que le législateur édicte pour mettre fin à une coutume.
Il y en a le pouvoir, c'est indiscutable. C'est ce qu'a fait la loi du 30 Banteaux en 12, on est en 1804, qui a abrogé toutes les coutumes antérieures dans ce qu'elles avaient de contraire au code civil qui venait d'être promulgué. Et cette abrogation n'a pas été qu'une lettre morte. elle a eu un effet immédiat, c'est bien le code civil qui a pris le dessus sur les anciennes coutumes. Cependant, il faut remarquer que parfois, des coutumes parviennent à survivre aux rouleaux compresseurs législatifs qui voudraient tout uniformiser.
Ainsi, les mauvais traitements animaux sont aujourd'hui interdits et pénalement sanctionnés, « Sauf, dit le code pédale à l'article 521-1, sauf lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée, ce qui vise tout particulièrement la tauromachine dans le sud-ouest de la France. » La loi ici n'ose pas combattre la coutume, du moins tant qu'elle ne s'interrompt pas, sinon il ne sera pas question de la laisser revivre, ça c'est bien certain. L'autre hypothèse est celle d'une coutume qui s'établirait après la promulgation d'une loi et qui contredirait la loi.
La loi peut-elle se trouver abrogée par l'effet d'un usage contraire ? On dit peut-elle se trouver abrogée par désuétude ? C'est une question extrêmement délicate et très discutée. Alors, en faveur de l'abrogation par désuétude, un courant soutient que la coutume étant l'expression de la volonté populaire, elle devrait, lorsqu'elle est plus récente, l'emporter sur la loi, certes expression de la volonté générale, mais une volont g qui appara d parce qu est plus ancienne et qu ne correspond plus la r En outre ce serait un moyen d un d entre les r de droit et les besoins de la soci donc un moyen aussi de diminuer le nombre de r En sens inverse, on fait valoir que la coutume est trop marquée d'incertitude pour que ce rôle puisse lui être confié.
Si l'on admettait la possible abrogation des lois par désuétude, donc par le fait qu'elles ne sont pas appliquées en pratique, il serait très difficile de discerner dans l'ensemble gigantesque des lois celles qui seraient toujours applicables et celles qui ne le seraient pas. Bref, l'incertitude qui marque le droit coutumier rejaillirait aussi sur l'ensemble des textes légaux au regard du besoin de sécurité juridique qui est fondamental tout de même en droit, eh bien ce serait inadmissible. Ces arguments pratiques qu'il faut reconnaître sont très convaincants.
Alors, des deux conceptions, laquelle l'emporte en France ? On doit retenir un principe et puis quelques exceptions. Le principe, c'est que le droit français n'admet pas l'abrogation par désuétude. D'ailleurs, des arrêts de la Cour de cassation l'ont dit expressément et très clairement. La coutume ne l'emporte donc pas sur la loi. Tant que la loi n'a pas été abrogée par le législateur lui-même, c'est la loi qui l'emporte, qui s'impose. cependant ce principe s'accommode parfois de solutions contraires une solution empirique qu'il faut retrouver ici ou là est bien difficile de définir précisément de théoriser ces exceptions mais du moins nous sommes capables d'en citer quelques-unes voici un grand texte du code civil, c'est l'article 931 cet article impose que les donations soit rédigée sous la forme d'un acte authentique.
Il sera passé devant notaire, tous actes portant donation. Un acte authentique ? Mais imaginez donc que votre grand-mère veuille vous donner ce tableau accroché sur le mur de sa salle à manger et dont elle ne souhaite plus être ornée. Croyez-vous que vous allez aller chez un notaire avec elle pour rédiger un acte de donation ? Mais non, c'est sous la forme d'un don manuel, de la main à la main, tiens, prends le tableau, emporte-le, mets-le chez toi, c'est sous la forme d'un don manuel que cette donation va se passer, mais c'est à l'encontre de l'article 931 du Code civil.
Oui, c'est une pratique pourtant qui est aujourd'hui consacrée par la Cour de question, considérée comme valable et il faut admettre ici que l'article 931 a perdu une partie de son domaine d'application sous l'effet d'une pratique, d'une coutume tellement forte que la loi n'a pas pu résister. ça c'est un fait alors ne disons pas que tout l'article 931 s'est trouvé abrogé par des études, non non ça vaut pour le tableau ça vaut pour ce qui peut se donner de la main à la main une enveloppe, quelques billets à l'occasion d'un anniversaire, d'une fête habituelle tout va très bien comme ça mais aller donner un immeuble ce qui se pratique mais pas de la main à la main là, nous aurons nécessairement la rédaction d'un acte notarié.
Donc l'article 931 est toujours là aussi. Bon, on pourrait donner le même exemple avec l'article 1202 du Code civil, qui est un texte relatif à la solidarité des débiteurs, aussi que deux personnes ont emprunté auprès d'une même banque pour une même somme d'argent, elles sont tenues toutes les deux de rembourser le prêt. Très bien, comment sont-elles tenues, chacun pour la moitié, ou sont-elles tenues toutes les deux pour le tout ? Ah, l'article 12202 indique que la solidarité, ce qui sera le fait d'être tenue pour le tout, ne se présume pas et qu'elle doit être expressément stipulée.
Parfait, oui, mais en pratique, dans les relations entre commerçants, la règle ne s'applique pas. Et la solidarité, au contraire, se présume. La pratique ici a conduit à faire prévaloir une règle d'origine coutumière sur la règle écrite légale et a donc amputé une partie du domaine de la règle de son application. C'est tout à fait intéressant. Ce sont deux exemples fameux qui viennent tempérer le principe que l'on a posé, le principe qui veut que la loi ne soit pas abrogée par la coutume.
Alors voilà les sources principales, les sources formelles de la règle de droit aujourd'hui. Il y a également des sources complémentaires que sont la jurisprudence et dans une certaine mesure la doctrine.