Quels sont les caractères de la règle de droit ? droit positif. D'où viennent-elles ? Elles jaillissent de ce qu'on appelle les sources formelles du droit, c'est-à-dire de sources qui leur donnent leur forme de règles juridiques. Ces sources formelles sont la loi principalement et puis la coutume. Oui, mais les sources formelles ne jaillissent pas toutes seules. Elles jaillissent sous la pression de ce qu'on appelle parfois les forces créatrices du droit, les sources réelles du droit. Forces créatrice, c'est une appellation qu'a donnée le doyen Ripper dans un fameux ouvrage et qui a aujourd'hui survécu au-delà des âges, les forces créatrices.
Et bien ce sont elles qui, sous leur pression, font jaillir les sources formelles. Nous commençons dans une première section par les sources réelles, c'est-à-dire les forces créatrices du droit. La création du droit et son évolution par la suite sont dues à un certain nombre de données. Cependant, il faut bien comprendre qu'il n'y a pas pour autant de déterminisme dans la règle de droit, car c'est en définitive toujours l'auteur de la source formelle, et principalement le législateur, qui reste le maître.
Alors, nous voyons ces deux aspects, les données et puis l'absence de déterminisme. Les données, c'est le paragraphe premier, les données qui influent sur la création du droit et sur son évolution. Le droit est le produit de divers facteurs assez variés. Il y a la nature physiologique et psychologique de l'homme, car le droit est fait pour l'homme. Tenez, l'âge nubile, l'âge auquel on peut se marier, à partir duquel on peut se marier, Eh bien, cet âge nubile a été fixé par la loi, par le législateur, à 18 ans en France.
Et cela en considérant que la nature physique et psychologique des personnes n'atteignait la maturité nécessaire qu'à partir de 18 ans. Mais après tout, il se peut que les données physiques et psychologiques ne soient pas les mêmes partout et qu'ailleurs, l'on retienne des âges nubiles différents. Ça a été le cas dans l'histoire et c'est encore le cas actuellement où l'on peut constater que dans certains pays, ce n'est pas du tout le même âge. Données donc psychologiques, physiologiques.
Et puis cette nature humaine peut avoir des conséquences sur l'évolution du droit. Et que la nature évolue, la nature physiologique, psychologique évolue, et bien on fera évoluer le droit. Voici un exemple extrêmement parlant et très très contemporain. Il s'agit de l'espérance de vie. Il est bien connu que l'espérance de vie en France est en accroissement constant depuis tout le XXe siècle. un accroissement formidable qui apportait l'espérance de vie moyenne des hommes et des femmes français au-delà de 80 ans aujourd'hui.
Mais dans les années 50, nous n'en étions pas du tout là. L'espérance de vie moyenne en 1950 était de 65 ans. On en est compte. 15 ans ont été gagnés dans cette période. Et vous voyez tout de suite que cela peut avoir des influences. la règle de droit, que cette donnée, et nous avons une excellente illustration, cette donnée peut influer, peut faire jaillir une règle de droit qui évoluera. Et voici ce qui s'est produit avec une loi du 23 juin 2006, qui a organisé les libéralités avec ce qu'on appelle le saut de génération.
Pourquoi donc ? Pourquoi donc ? Eh bien, puisque l'espérance de vie progresse, ça signifie que les personnes décèdent plus âgées, bien évidemment, en moyenne, et que leurs enfants sont donc aujourd'hui plus âgés au moment où ils héritent que lorsque le code civil de 1804 avait été rédigé. Donc on avait envisagé des successions qui survenaient à l'âge de 25-30 ans pour les enfants en 1804, un âge où l'héritage pouvait être un bon moyen de donner un coup de main pour commencer dans la vie, s'installer ici, acheter un fonds de commerce.
Aujourd'hui, à quel âge succède-t-on ? Si l'espérance de vie moyenne est de 82 ans, ça veut dire que les enfants ont quel âge au moment du décès de leurs parents ? 50, 55 ans ? Est-ce que c'est à cet âge qu'on commence dans la vie ? On approche de la retraite. Donc cette donnée a conduit le législateur à permettre à des personnes ayant atteint un certain âge, ayant des petits-enfants, de faire des donations partagées au profit non seulement de leurs enfants, mais aussi de leurs petits-enfants qui pourront prendre la place éventuellement de leurs enfants.
C'est ce qu'on appelle la donation partage avec saut de génération. Elle date de 2006, elle est précisément due à cette modification de la nature physiologique de l'homme, l'augmentation de l'espérance de vie. Et je ne développe pas, mais vous en entendez parler régulièrement dans les journaux télévisés ou sur les sites consacrés au suivi des travaux de l'Assemblée nationale du Sénat, Je ne vous parle pas des conséquences de cet accroissement de l'espérance de vie sur les questions de retraite.
C'est une évidence. Que devons-nous relever également comme données ? Il y a aussi les données scientifiques. Tenez un exemple extrêmement simple. En 1979, les médecins mettent au point une technique de fécondation en dehors du ventre de la femme. La fécondation in vitro. C'est possible ? Oui. Huxley en avait rêvé, maintenant c'est fait, ce n'est plus de la science-fiction, c'est de la réalité scientifique. Et ensuite a mise au point la cong d bref des techniques sont apparues ont il est que ceci a conduit r l de r de droit appropri cette des donn scientifiques Qu'est-ce que nous pouvons encore relever ?
Les données géographiques, les données climatiques, qui peuvent avoir aussi une influence sur la création du droit. On peut signaler comme exemple la répétition de catastrophes naturelles qui ont conduit le législateur à mettre en place des règles de droit des assurances prévoyant une garantie obligatoire des catastrophes naturelles. Ça ne date que de 1982, oui, mais c'est en liaison avec des inondations catastrophiques à répétition qui s'étaient produites en France dans les années 70. Voilà, je crois, une bonne illustration.
Les données économiques, sociales et familiales du milieu dans lequel l'homme vit peuvent aussi entrer en ligne de compte au titre des forces créatrices, des sources réelles. Par exemple, la révolution industrielle et le développement du machinisme dans le XIXe siècle, surtout la seconde moitié du XIXe siècle en France, ont conduit à faire évoluer le droit de la responsabilité civile. En 1804, celui-ci a été basé essentiellement sur la faute. Pour qu'une personne soit responsable, il fallait et il faut toujours, on regarde l'article 1382, démontrer que le dommage a été causé par sa faute.
Mais voici que vers 1870, 1890, des explosions se produisent avec des machines à vapeur. Voici que sur le remorqueur Marie, au milieu de la Loire, la machine à vapeur explose, blesse et tue le valeureux mécanicien Téphène. Y avait-il une faute de quelqu'un ? Du mécanicien ? Non. Du capitaine du remorqueur ? Non. Du propriétaire du navire ? Quelle faute a-t-il fait ? du fabricant de la machine à vapeur, comment allez-vous prouver ? Improuvable, impossible à prouver.
Eh bien, le droit a évolué, une règle a été posée, ça a été la base de la responsabilité, sans faute prouvée du gardien d'une chose qui a causé un dommage. Voilà une donnée technique, une donnée économique, sociale, qui a conduit à faire évoluer les règles de droit. On peut signaler un autre exemple dans cette ligne qui est celui de l'évolution de la structure familiale. On dit que nous sommes passés de ce qu'on appelle la famille lignage à la famille ménage.
La famille Lignage, elle groupe sous le même toit, et concrètement autour de la même exploitation agricole, voire artisanale, toutes les personnes descendant d'un auteur commun encore vivant. Alors voilà, nous allons avoir à la ferme, nous allons avoir les grands-parents, peut-être encore même les arrière-grands-parents, grands-parents, parents, les enfants, un nombre de cousins, tout le monde ensemble, c'est la famille Lignage. Mais à la faveur de l'urbanisation de la société au 19e siècle, 20e siècle, la construction en ville de logements qui ne se prêtent guère à l'hébergement des grands-parents et encore moins des arrières-grands-parents, vous voyez tout cela dans les mêmes appartements, hop, la famille se rétrécit. autour du ménage.
Voilà une donnée, c'est une donnée sociale, économique, familiale, que l'on peut constater actuellement. Est-ce que ça a eu des conséquences en droit ? Oui, oui. La vocation successorale a été diminuée. En 1804, on héritait de ces cousins éloignés jusqu'au 12e degré, depuis l'époque contemporaine, tenant compte de cette évolution des structures familiales. eh bien la vocation successorale a été limitée au sixième degré. Vous êtes successibles de vos cousins issus de Germain, vos cousins issus de Germain sont vos successibles, mais vous n'hériterez pas des enfants de vos cousins issus de Germain qui se trouvent au-delà du sixième degré.
Voilà une donnée qui a évolué et qui a eu des conséquences en droit. On peut évoquer aussi les données tenant aux mouvements d'opinion, aux aspirations profondes de la société, qui peuvent entraîner des modifications du droit. Bon, nous avons eu, c'est je crois un bon exemple, une soif d'égalité qui s'est manifestée lors de la période révolutionnaire et qui a conduit à faire disparaître certains privilèges, c'est bien connu d'ailleurs, et en matière successorale, par exemple ce que l'on appelait le droit d'aînesse et le privilège de masculinité.
Eh bien, voilà qui a laissé place à l'égalité entre tous les enfants, quel que soit leur sexe et l'ordre de leur naissance. C'est une règle qui date de la période révolutionnaire et qui a été recueillie en 1804. La soif d'égalité n'avait quand même pas à l'époque été jusqu'à réclamer partout l'égalité de l'homme et de la femme. Ça, ça a été une aspiration extrêmement forte du XXe siècle. 1945, on reconnaît le droit de vote aux femmes qui jusque-là ne l'avaient pas. 1965, 1985, deux grandes étapes de promotion de l'égalité jusqu'à parvenir à une totale égalité entre le mari et la femme dans ce qu'on appelle le droit des régimes matrimoniaux, où aujourd'hui ne subsiste plus la moindre trace de la prépondérance du mari sur sa femme. et je peux vous citer un texte tout à fait éclairant de ce point de vue, c'est l'article 213 du Code civil.
L'article 213, dans sa version actuelle, et le voici, regardez, il est assez intéressant, les époux assurent ensemble la direction matérielle et morale de la famille, ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent l'avenir. Vous voyez que ce texte est tout à fait adapté à la volonté générale d'égalité de l'homme et de la femme, et spécialement dans le mariage. Le m texte dans sa version de 1804 ainsi r La femme doit ob son mari le mari protection sa femme L'époque, obéissance, c'était Bonaparte qui avait demandé que l'on mette.
Je vous mettrai le mot obéissance. Vous voyez que c'était sans doute adapté à la situation contemporaine de la rédaction du Code civil. Ça ne correspondait plus aux aspirations de notre temps. Le texte a complètement été bouleversé. Une donnée provenant donc de la société qui conduit à faire jaillir au fond de nouvelles règles de droit. Alors, il faut remarquer en même temps, tout cela est un peu délicat, parce que les aspirations de la société, les mouvements d'opinion sont très loin d'être toujours dans un sens unique, et que souvent des forces contraires s'opposent sur ce sujet.
C'est ce que Yering, le grand auteur allemand, avait appelé la lutte pour le droit, Kampf für Recht, lutte des forces créatrices en sens opposé, pour reprendre l'expression de Ripper, dans des sens opposés sur telle ou telle question. Mais c'est tout à fait naturel que de telles luttes se déroulent. On a pu voir une bonne illustration de cette idée au printemps ou à l'hiver dernier, lorsqu'a été en discussion un projet de loi relatif à l'ouverture du mariage au couple de personnes de même sexe.
à un point presque parasitique, des forces opposées ont manifesté des opinions sur la question. De même, ce que l'on appelle l'action de groupe, la reconnaissance de ces class actions à l'américaine, donne lieu à une lutte de forces créatrices opposées depuis une vingtaine ou une trentaine d'années, certains étant totalement opposés à la reconnaissance d'une telle action au regard des dérives qui se produisent régulièrement aux États-Unis d'Amérique. Ça n'est pas la peine d'apporter la même calamité en France, disent-ils, et jusqu'à présent, ces forces opposées ont réussi à éviter l'édiction de règles de droit qui reconnaîtraient la possibilité ainsi d'agir en justice en se groupant contre un même professionnel, parfois en le menaçant, surtout si vous voulez éviter une action, transiger maintenant vers ces moutons, c'est ce qui se produit parfois aux États-Unis. et puis d'autres au contraire ils sont extrêmement favorables en estimant que sans ce type d'action, les consommateurs ne peuvent pas obtenir une satisfaction légitime de leurs droits lorsque le professionnel les a lésés, et voilà que peut-être actuellement dans un projet de loi, la seconde opinion est en train de l'emporter. mais ce type de lutte des forces opposées est tout à fait classique.
Les forces créatrices, au fond, ne vont pas toujours dans le même sens. Ce que l'on peut remarquer, c'est que les facteurs de tous ordres qui constituent les forces créatrices du droit ne se retrouvent pas tous à l'identique à un moment donné dans tous les pays. et ceci explique très largement pourquoi le droit positif n'est pas le même exactement partout, bien loin de là, dans tous les États. Alors il est bien connu que Pascal s'en est moqué, Pascal, le grand Blaise Pascal.
Plaisante justice qu'une rivière borne, vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà, et oui, pour un scientifique, c'est tout à fait étonnant, Les lois juridiques, les lois qui constituent le droit objectif ne sont pas les mêmes, alors que les lois physiques sont les mêmes partout. Laissez tomber une pomme de ce côté-ci des Pyrénées ou de l'autre côté des Pyrénées, elle tombera de la même façon. Les règles de droit, elles, ne sont pas les mêmes. Mais c'est parce que les forces créatrices ne s'expriment peut-être pas de la même façon nécessairement partout au même moment.
Ah, voilà, les données ne sont pas nécessairement les mêmes. Et puis, il y a une autre considération qui peut expliquer la diversité du droit positif, c'est l'absence de déterminisme dans la création du droit. Et c'est le paragraphe 2 que nous envisageons maintenant. L'absence de déterminisme en droit, s'il est certain que les forces créatrices jouent un rôle important dans le processus de création et d'évolution du droit objectif, Il reste que le législateur, source formelle par excellence, comme on le verra tout à l'heure, eh bien le législateur est en définitive maître des choix à faire, maître des décisions à prendre, créer ou non telle règle, supprimer celle-ci, modifier celle-là, en définitive c'est lui qui décide.
Et c'est toujours une décision politique. On peut le voir spécialement au sujet de ces forces créatrices que sont les données scientifiques et les données sociales que nous avons évoquées tout à l'heure. Les données scientifiques, vous voyez, la science évolue, il y a des progrès scientifiques, c'est certain, des découvertes. Mais ce n'est pas parce que les scientifiques ont mis au point telle technique que nécessairement son utilisation doit être autorisée dans la société. Il se peut que son utilisation ou son interdiction donne lieu à discussion et alors c'est au législateur de choisir.
Et c'est ce qui s'est produit spécialement avec ce qu'on appelle les lois de bioéthique en 1994 puis revues en 2004 et encore en 2011 où le législateur s'est prononcé. La technique de la fécondation in vitro a été mise au point. Peut-on l'utiliser ? Oui, a-t-il dit. À certaines conditions très rigoureuses, bien précises, énoncées dans un texte de loi. La technique de la gestation pour autrui a été mise au point. C possible se fait dans certains pays Peut l Non a dit le l Non c l 16 du Code civil qui interdit formellement ce type de pratique La technique du clonage, dit-on, a été mise au point par certains scientifiques, du moins sur des animaux.
Peut-on l'utiliser pour la reproduction de l'espèce humaine ? Non, dit le législateur, c'est à l'article 16.4 du Code civil. Vous voyez, la donnée scientifique est là, oui, mais il y a en définitive un choix. Il n'y a pas de déterminisme dans la règle de droit. Et c'est la même chose avec les données sociales, avec les mœurs. Au fond, le législateur est toujours maître de la situation. Il peut choisir de s'aligner sur des mœurs qui auraient évolué, oui, et d'ailleurs c'est ce qui est plus facile pour lui, être dans le sens du vent.
Et on a un fameux exemple en droit civil qui a été la matière du divorce, le divorce admis dans le code de 1804, il faut dire que Bonaparte souhaitait sans doute pouvoir se ménager les possibilités de divorcer, il avait été très favorable alors qu'il y avait une grande discussion, voici que le code est là, elle admet le divorce. 1816, hop, subitement le législateur pose l'interdiction de tout divorce, d'ailleurs intéressant, on dit parfois que les lois en matière familiale ne font jamais l'objet de retour en arrière, hop, 1816, un retour complet sur la question du divorce, et aucune des diverses formes de divorce qui avaient été admises en 1804 n'a subsisté à ce moment-là, Puis, grand débat vers la moitié du XIXe siècle sur l'admission ou non à nouveau du divorce avec une réponse positive en 1884, mais seulement dans l'hypothèse de la faute qui était l'un des divers cas de divorce de 1804, donc c'est le fameux divorce pour faute, et qu'a-t-on vu par la suite ?
On a vu se développer ce qu'on a appelé le divorce d'accord, avec un peu de simulacre de faute, ce que chacun reconnaissait, et sous le nom de divorce d'accord, en réalité, se pratiquait ce qui, en fait, était des divorces par consentement mutuel, qu'a fait le législateur en 1975. Il a admis à nouveau le divorce par consentement mutuel, il s'est aligné sur la pratique. c'est une possibilité pour lui ce que fait le législateur et ce qu'il peut faire aussi parfois, c'est plus difficile c'est d'essayer de faire avancer les mœurs là, c'est pas toujours très simple faire avancer les mœurs, je trouve que ça ne va pas assez loin, on va essayer de les mettre un peu plus en avant et nous avons une bonne illustration avec une loi du 4 mars 2002 qui avait essayé de promouvoir l'attribution à l'enfant du nom, non pas de son père Mais de la mère, en donnant aux époux le choix du nom de l'enfant qui venait de naître, la pratique n'a rien changé, la pratique ne s'est pas modifiée, ça a toujours été très largement la pratique de la transmission du patronyme, donc du nom du père, qui a été observé depuis cette loi du 4 mars 2002.
Donc ici le législateur n'est pas parvenu à faire évoluer une règle qui d'ailleurs était d'origine coutumière. Parfois aussi, le législateur cherche à combattre les mœurs. Et il peut parfaitement le faire. Mais évidemment, c'est pour lui plus difficile que de s'aligner sur les mœurs. C'est plus difficile, cela nécessite du courage. Et le législateur n'est pas toujours très courageux. Mais nous avons tout de même un excellent exemple de réussite de cette volonté de combattre les mœurs avec la question de la vitesse sur autoroute.
Vitesse sur autoroute, la lutte est libre jusqu'en 1973, voici qu'une crise du pétrole se produit pour des raisons d'économie d'énergie, on fixe une limite de 130 km à l'heure, que s'est-il produit par la suite ? La limite d'un guerre a été respectée, et voilà que 20 ans ou 15 ans plus tard, ou 20 ans plus tard encore, la vitesse que l'on pouvait observer sur autoroute était très au-delà de la moyenne de 130 et bien souvent, une grande majorité d'automobilistes roulaient plutôt à 150 ou 160 km à l'heure.
Que faire ? S'aligner sur les mœurs ? Ah, solution de facilité. Et faire comme en Allemagne, supprimer toute limitation de vitesse, ou comme en Italie, où sur certains tronçons la vitesse a été accrue, au contraire combattre les mœurs vous voyez, le choix le législateur a les choix et il a choisi de les combattre et de mettre en place tout un système visant à contrôler la vitesse avec une efficacité que l'on voit aujourd'hui puisque concrètement mettez-vous sur un pont au-dessus d'une autoroute et vous allez voir les conducteurs sagement alignés derrière les routes à 130 km à l'heure personne ne dépasse la limite ou quasiment plus personne sauf quelques automobilistes fonçant ici ou là à 150 ou 180 voire 200 km à l'heure.
Mais regardez leur plaque, leur plaque, ce ne sera pas celle d'automobilistes français, ce sera celle d'automobilistes anglais, voire luxembourgeois ou que sais-je, bref, en dehors des frontières, se sachant à l'abri de la sanction, et lors du moins qu'ils n'ont pas été pris sur le champ par les forces de police ou de gendarmerie. Bon, extraordinaire exemple d'une volonté de combattre les mœurs et qui a été ensuite couronnée de succès dans l'application de la règle qui avait été prise, formidable. donc il n'y a pas de déterminisme dans la règle de droit.
En définitive, se trouve toujours un choix politique, une décision pour le législateur et les autres sources formelles du droit, celles d'ailleurs sur lesquelles nous allons nous arrêter dans la section 2. Sous-titrage Société Radio-Canada